Конвертируемый заем – правовое средство венчурного инвестирования, использующееся при создании и корпоративном структурировании стартапов. Конвертируемый заем позволяет инвестору получить долю в компании либо же возвратить свои деньги.
13 июля 2021 года в силу вступил закон в области гражданского и корпоративного права, закрепляющий возможность для непубличных хозяйственных обществ (АО и ООО) заключать с инвесторами договоры конвертируемого займа (ФЗ от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; ст. 32.3 ФЗ «Об АО», ст. 19.1 ФЗ «Об ООО»).
Легальное определение договора конвертируемого займа — это договор, по которому займодавец вправе вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или получения доли.
Основные положения норм о конвертируемом займе:
- на заключение договора требуется получить единогласное предварительное согласие акционеров/участников общества;
- по договору конвертируемого займа инвестор может по своему выбору требовать выплаты денежных средств или получения акций/доли в бизнесе;
- сведения о заключенном договоре конвертируемого займа должны быть отражены в ЕГРЮЛ.
Механизм действия конвертируемого займа выглядит следующим образом:
1. Займодавец (он же инвестор) выдает заемщику заем.
2. Займодавец вправе по своему усмотрению (или при наступлении определенных в договоре условий и воли займодавца) потребовать перевода денежного обязательства из займа в доли/акции в уставном капитале хозяйственного общества – осуществить конвертацию долга в капитал.
3. Если конвертация долга в капитал не была произведена, то по истечении срока займа заемщик обязан возвратить заем.
2. Займодавец вправе по своему усмотрению (или при наступлении определенных в договоре условий и воли займодавца) потребовать перевода денежного обязательства из займа в доли/акции в уставном капитале хозяйственного общества – осуществить конвертацию долга в капитал.
3. Если конвертация долга в капитал не была произведена, то по истечении срока займа заемщик обязан возвратить заем.
Конструкция договора конвертируемого займа схожа с конструкцией договора с альтернативным обязательством заемщика, при котором у инвестора (кредитора) есть право выбора: требовать уплаты денежных средств или предоставления ему акций/доли в бизнесе.
По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернативных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия с момента его возникновения. Таким образом, в случае предъявления требования инвестора о предоставлении ему акций/доли считается, что договор предусматривал именно такое обязательство, а не возврат денежных средств с процентами. Данный вывод подтверждается и тем, что по общему правилу со дня истечения срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования инвестором об увеличении уставного капитала проценты по договору не начисляются (п. 3 ст. 32.3 Закона об АО, п. 6 ст. 19.1 Закона об ООО).
Заключению договора конвертируемого займа должно предшествовать единогласное решение всех акционеров/участников хозяйственного общества об увеличении уставного капитала, причем такое решение в случае с ООО должно быть нотариально удостоверено. В решении нужно перечислить все условия договора, являющиеся существенными. Договор конвертируемого займа подлежит нотариальному заверению.
По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернативных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия с момента его возникновения. Таким образом, в случае предъявления требования инвестора о предоставлении ему акций/доли считается, что договор предусматривал именно такое обязательство, а не возврат денежных средств с процентами. Данный вывод подтверждается и тем, что по общему правилу со дня истечения срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования инвестором об увеличении уставного капитала проценты по договору не начисляются (п. 3 ст. 32.3 Закона об АО, п. 6 ст. 19.1 Закона об ООО).
Заключению договора конвертируемого займа должно предшествовать единогласное решение всех акционеров/участников хозяйственного общества об увеличении уставного капитала, причем такое решение в случае с ООО должно быть нотариально удостоверено. В решении нужно перечислить все условия договора, являющиеся существенными. Договор конвертируемого займа подлежит нотариальному заверению.
Существенные условия договора конвертируемого займа:
- непосредственно существенные условия договора займа (размер займа, срок и порядок возврата займа, проценты, подлежащие уплате);
- обстоятельства и срок, при наступлении которых инвестор имеет право предъявить требование об увеличении уставного капитала;
- для акционерного общества – цена размещения дополнительных акций и порядок определения такой цены;
- для ООО – сумма, на которую увеличивается номинальная стоимость доли инвестора или номинальная стоимость приобретаемой инвестором-третьим лицом доли в процентах от размера внесенного им вклада и порядок определения такой стоимости.
Инвестор вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала в течение 3 месяцев после дня наступления срока и (или) определенных сторонами обстоятельств, если меньший срок не установлен договором. Требования к АО предъявляются через регистратора общества, а к ООО – через нотариуса. Не позднее 1 рабочего дня регистратор/нотариус уведомляет общество о полученном требовании, при этом общество считается получившим требование с момента его получения регистратором/нотариусом. После этого общество вправе предъявить регистратору/нотариусу возражения в течение 14 рабочих дней после получения регистратором/нотариусом требования. В случае подачи таких возражений регистратор/нотариус отказывает в проведении операций по предоставлению инвестору акций/доли, а инвестор получает право предъявить соответствующие требования в суд. В случае отсутствия таких возражений регистратор/нотариус подает в ЕГРЮЛ заявление об увеличении уставного капитала общества (для ООО также об увеличении номинальной стоимости доли инвестора или о приобретении им доли). Регистратором также проводятся операции по размещению акций непубличного акционерного общества путем закрытой подписки. Условия размещения определяются в соответствии с условиями договора конвертируемого займа (п. 2 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг). После этого регистратор/нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, подает в регистрирующий орган заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре.
На данный момент времени можно сказать, что правовая конструкция договора конвертируемого займа защищает инвестора от неправомерных действий заемщика, что подтверждается судебной практикой. Например, в деле № А40-4989/2022 инвестор обратился в суд с исковым заявлением о взыскании выданных ООО по договору конвертируемого займа денежных средств в связи с их нецелевым использованием. В исполнение условий договора конвертируемого займа истец перечислил ответчику 3 000 000 рублей в качестве первого транша. Ответчик допустил нецелевое использование денежных средств и не смог убедить суд в том, что траты на оплату в ресторанах и службах доставки, оплату товаров (одежды, обуви и др.), оплату такси, выведение денежных средств с расчетного счета Общества, оплата проживания в отеле, оплата услуг, не согласованных сторонами в статьях расходов, оплата обязательства Общества перед третьими лицами и т.д. являются расходами, допускаемыми договором конвертируемого займа. Суд удовлетворил требования инвестора в полном объеме и обязал ответчика возвратить выданный транш и проценты по нему. Дело устояло в суде кассационной инстанции (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2022 по делу № А40-4989/2022).
На данный момент времени можно сказать, что правовая конструкция договора конвертируемого займа защищает инвестора от неправомерных действий заемщика, что подтверждается судебной практикой. Например, в деле № А40-4989/2022 инвестор обратился в суд с исковым заявлением о взыскании выданных ООО по договору конвертируемого займа денежных средств в связи с их нецелевым использованием. В исполнение условий договора конвертируемого займа истец перечислил ответчику 3 000 000 рублей в качестве первого транша. Ответчик допустил нецелевое использование денежных средств и не смог убедить суд в том, что траты на оплату в ресторанах и службах доставки, оплату товаров (одежды, обуви и др.), оплату такси, выведение денежных средств с расчетного счета Общества, оплата проживания в отеле, оплата услуг, не согласованных сторонами в статьях расходов, оплата обязательства Общества перед третьими лицами и т.д. являются расходами, допускаемыми договором конвертируемого займа. Суд удовлетворил требования инвестора в полном объеме и обязал ответчика возвратить выданный транш и проценты по нему. Дело устояло в суде кассационной инстанции (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2022 по делу № А40-4989/2022).
Подытоживая вышесказанное, договор конвертируемого займа являет собой удобное средство инвестирования денежных средств в бизнес, и при соблюдении условий заключения договора инвестор надежно защищен от неправомерных действий заёмщика.